Un cocktail di singolarità elvetiche

Sostenibilità, innovazione e maggiore concorrenza sulla qualità invece che sul prezzo – da inizio anno i criteri in base ai quali il settore pubblico aggiudica una commessa sono cambiati. È terminata infatti la revisione totale della legge federale sugli acquisti pubblici. La nuova legge sugli appalti pubblici (LAPub) è il risultato di un lungo processo, e per molti aspetti unico nella storia della legislazione svizzera. Ma su questo torneremo più diffusamente in seguito.

Codificazione della giurisprudenza

La Corte II del Tribunale amministrativo federale (TAF) è stata coinvolta nella genesi della nuova legge sin dal principio. Non tanto a livello di contenuti – la riforma di una legge è in definitiva compito del legislativo – quanto piuttosto esprimendo il proprio parere sulle modifiche previste in merito a questioni formali o in tema di protezione giuridica: «Ci siamo occupati in sostanza delle possibili ripercussioni del nuovo diritto sulla giurisprudenza», spiega il giudice Marc Steiner, che all’interno della Corte II ha seguito il processo come coordinatore di materia. «Cioè a dire, ci siamo chiesti quale impatto avrebbero avuto sul numero di ricorsi l’estensione del sistema di protezione giuridica o i nuovi criteri di aggiudicazione, e come conciliare il tutto con le risorse disponibili».

La giurisprudenza del TAF ha influenzato il testo di legge da ben prima che cominciasse l’elaborazione del disegno. «Esiste una sorta d’interazione tra le nostre sentenze e la riforma del diritto», spiega Steiner. Tenendo conto nella genesi di una nuova legge di principi consolidati nella giurisprudenza, il diritto viene in parte allineato all’interpretazione che ne è fatta nel tempo dal tribunale. Questo processo è detto «codificazione della giurisprudenza». E il suo scopo è far sì che in una nuova legge siano contemplate tutte le problematiche attuali di rilievo, contribuendo a chiarire determinati temi.

Un duplice ruolo di grande impatto

A trainare lo sviluppo della LAPub è stata comunque anche in questo caso – e come in ogni modifica di legge – la politica. I partiti, le associazioni economiche e gli altri attori politici cercano sempre di adeguare un disegno in consultazione a proprio favore, difendendo le proprie posizioni anche dopo la trasmissione del messaggio del Consiglio federale al Parlamento. È così che nasce nella pratica un consenso tra Dipartimenti e Uffici federali responsabili da una parte e principali gruppi d’interesse dall’altra. Nel caso della nuova LAPub è andata però, come si accennava prima, un po’ diversamente.

Nello sviluppo di questa legge l’Ufficio federale delle costruzioni e della logistica (UFCL) ha infatti rivestito un doppio ruolo: maggiore centro d’acquisti a livello federale da una parte, Ufficio responsabile dell’elaborazione del diritto dall’altra. Tale circostanza è dovuta a una peculiarità del sistema svizzero, e cioè al fatto che la Conferenza degli acquisti della Confederazione (CA) e la Conferenza di coordinamento degli organi della costruzione e degli immobili dei committenti pubblici (KBOB) non sono subordinate alla Segreteria generale del Dipartimento federale delle finanze, bensì all’UFCL stesso: assetto che pone Pierre Broye, direttore dell’UFCL e al tempo stesso presidente degli organi strategici succitati, in una posizione particolarmente influente.

Non che con questo si voglia dire che il direttore dell’UFCL abbia a cuore solo gli interessi dei committenti della Confederazione. La condizione sopra descritta è legata piuttosto a una seconda singolarità del sistema federalista svizzero, come affermato dallo stesso Broye in una presentazione tenuta al TAF. Benché la Confederazione non abbia competenza per regolamentare gli appalti pubblici a livello cantonale e comunale, l’importante lavoro in rete da lui svolto insieme al suo vicedirettore Herbert Tichy, responsabile della pianificazione politica, ha fatto sì che – parallelamente all’elaborazione della legge federale – si sia potuta adottare un’ordinanza dal testo largamente identico a un concordato intercantonale sugli appalti pubblici, ciò che ha permesso di ottenere un’armonizzazione pressoché completa del diritto in materia di commesse pubbliche ai diversi livelli del sistema federale. Questa realizzazione è stata resa possibile dal fatto che l’UFCL, sostenuto dal ministro delle finanze, ha lavorato in stretta collaborazione con la Conferenza svizzera dei direttori delle pubbliche costruzioni, della pianificazione del territorio e dell’ambiente (DCPA) ed ha voluto, secondo Broye, disciplinare nella legge «tutto il necessario, ma il meno possibile», lasciando così ai singoli attori, specie sul versante della committenza, un margine di manovra sufficiente per definire i propri bisogni, fare le proprie puntualizzazioni e semplificare in questo modo la ricerca del consenso.

In attesa del primo caso

Questa armonizzazione è considerata molto vantaggiosa anche dal TAF, conferma Steiner, e ha un effetto secondario positivo: le sentenze del TAF guadagneranno in autorevolezza a tutti i livelli del sistema federale. Diventeranno anche più rilevanti nella giurisprudenza cantonale e saranno dunque citate più spesso come sentenze di riferimento su questioni fondamentali. Ma ciò accadrà soltanto quando il tribunale riceverà un ricorso riguardante un appalto aggiudicato secondo la nuova legge sugli appalti pubblici.

Il TAF attende ora che questa prima causa arrivi. La nuova LAPub è comunque già da tempo tema di discussione in seno alla Corte II, al cui interno il gruppo specialistico Appalti pubblici spiega quel che possono comportare i nuovi dettagli contenutistici: «Diamo consigli su come trattare i blocchi di testo con vecchie e nuove abbreviazioni e discutiamo di come vadano intese le nuove disposizioni», spiega Steiner. Il coordinamento della giurisprudenza è doppiamente importante in fase di introduzione di una nuova legge. Grazie a schede informative non vincolanti in materia di giurisprudenza e alla presentazione del direttore, anche l’UFCL ha preparato il TAF a fare in modo che gli attori che si occupano della materia acquisiscano le necessarie conoscenze del contesto. «È un aspetto importante», sottolinea Steiner. «Bisogna conoscere il contesto per saper effettivamente interpretare un testo di legge».

E in effetti anche la nuova legge, pur disciplinando gli appalti pubblici più in profondità della previgente, lascia abbondante margine di interpretazione quanto ai dettagli. Sia Broye che Steiner concordano dunque anche su un secondo punto: «Con la nuova legge abbiamo fatto il 20 per cento del lavoro. L’80 per cento deve ancora venire». Una parte non trascurabile del lavoro che rimane dovranno farla anche i tribunali come il TAF, per esempio delimitando il margine d’azione degli enti aggiudicatari grazie a nuove sentenze di principio. Ma per questo occorre ovviamente che arrivi prima a San Gallo un ricorso in materia.