Urteile zur privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Post

Im Oktober 2020 erwarb die Schweizerische Post die KLARA Business AG (heute ePost Services AG). Dabei handelte es sich um ein privates Unternehmen, das Software für die Bereiche Buchhaltung sowie Kunden- und Auftragsverwaltung entwickelt und vertreibt. Im Juli 2021 erfolgte die Übernahme der Livesystems AG, die im Bereich der digitalen Aussenwerbung tätig ist. Beide Unternehmen werden heute als selbständige Konzerngesellschaften der Post geführt.

Zwei Aufsichtsbeschwerden
Die Post ist mit den beiden Konzerngesellschaften ePost Services AG und Livesystems AG ausserhalb der Grundversorgung tätig. Sie steht damit in direkter Konkurrenz zu Privaten wie der Abacus Research AG und der Goldbach Neo OOH AG, die beide gleiche oder ähnliche Leistungen anbieten. Diese Unternehmen gelangten mit getrennten Aufsichtsbeschwerden an die Eidgenössische Postkommission PostCom und an das Bundesamt für Kommunikation BAKOM. Vor beiden Behörden machten sie geltend, die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Schweizerischen Post sei nicht zulässig. Die Übernahme der beiden Unternehmen sei aus diesem Grund rückgängig zu machen oder es seien zumindest Massnahmen zu ergreifen, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. Die PostCom und das BAKOM traten auf die beiden Aufsichtsbeschwerden nicht ein. Zur Begründung hielten sie fest, es komme den beiden Unternehmen in Bezug auf die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Post keine Parteistellung zu. Gegen diese Nichteintretensentscheide haben die beiden Konkurrentinnen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) erhoben.

Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
Das BVGer geht in seinen Entscheiden auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Staates ein. Es hält fest, dass die grundrechtlich geschützte Wirtschaftsfreiheit dem Privaten keinen allgemeinen Schutz vor Konkurrenz bietet. Dies gilt auch für die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates; dem Privaten entstehe hierdurch grundsätzlich bloss ein weiterer Konkurrent. Der privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Staates sind jedoch verfassungsrechtlich Grenzen gesetzt: Die Tätigkeit muss auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, sie muss im öffentlichen Interesse liegen und sie muss verhältnismässig sowie wettbewerbsneutral sein. Entsprechend dieser Vorgaben ist die Tätigkeit der Schweizerischen Post im Postorganisationsgesetz geregelt und begrenzt: Die Post hat die Grundversorgung sicherzustellen und darf damit zusammenhängende Dienstleistungen erbringen.

Das BVGer entwickelt vor diesem Hintergrund die bisherige Rechtsprechung weiter. Es hält daran fest, dass mittels einer aufsichtsrechtlichen Anzeige grundsätzlich keine Parteistellung erlangt werden kann. Machen jedoch wie vorliegend private Unternehmen begründet geltend, dass ein staatliches Unternehmen für eine bestimmte privatwirtschaftliche Tätigkeit über keine hinreichende gesetzliche Grundlage verfügt oder sich nicht wettbewerbsneutral verhält, besteht eine besondere Beziehungsnähe. Die Parteistellung privater Unternehmen kann in einem solchen Fall nicht grundsätzlich verneint werden. Für die Prüfung, ob die Post für ihre privatwirtschaftliche Tätigkeit die verfassungsrechtlichen Grenzen einhält, ist sodann umfassend die PostCom zuständig. Das BVGer heisst aus diesen Gründen die Beschwerden gut und weist die Angelegenheit an die PostCom zurück. Diese hat abschliessend über die Parteistellung der Beschwerdeführerinnen zu entscheiden und gegebenenfalls zu prüfen, ob die Post für ihre privatwirtschaftliche Tätigkeit über eine hinreichende Marktzugangserlaubnis verfügt.

Diese Urteile können beim Bundesgericht angefochten werden.